EL NUEVO CÓDIGO CIVIL
Por Ricardo Bach de
Chazal
En el discurso de
apertura de las sesiones del Congreso de la Nación, la titular del Poder Ejecutivo anunció la
próxima presentación de un Anteproyecto de ley de unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación,
elaborado por una Comisión redactora integrada por los Doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, como Presidente y Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de
Carlucc [1]. La iniciativa fue conocida junto con un documento elaborado por
esa Comisión redactora llamado “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación”
[2] que detalla tanto el método como los principios que inspiraron su trabajo.
Posteriormente, el 8 de junio pasado, el Poder Ejecutivo Nacional dio a conocer
el texto del Proyecto enviado al Senado de la Nación, que reproduce, en lo fundamental el tenor
del Anteproyecto, con algunas modificaciones [3].
Un desprolijo proyecto de ley de aprobación
El texto del Proyecto
fue remitido al Senado de la
Nación como Anexo I de un curioso proyecto de ley de
aprobación y derogaciones que consta de dos títulos, de los cuales el primero
contiene la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, seguida de la
modificación de distintas normas del resto del ordenamiento jurídico, según el
texto de un Anexo II y la derogación y vigencia de diversas leyes
complementarias (artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5°), aclaración de que toda
referencia al Código Civil o al Código Comercial contenida en la legislación
que conserva vigencia debe entenderse como realizada al código unificado
(artículo 6º), plazo de entrada en vigencia fijado en 180 días desde la
publicación del nuevo código (artículo 7º) y una cláusula “complementaria” para
la conversión de separaciones personales en divorcios vinculares (artículo 8º).
En cuanto al Título II, rubricado “Del trámite preliminar. Cláusulas
transitorias” (artículos 9° a 11), regula el trámite preliminar para el
tratamiento del anterior en el seno del Poder Legislativo estableciendo la
creación de una Comisión Bicameral a efectos de considerar el proyecto en
interacción con la Comisión
creada por el Decreto N° 191/11, la cual deberá constituirse dentro de los 30
días de aprobada su creación y elaborar, dentro de los 90 días de su
conformación, un despacho previo al tratamiento legislativo de la ley de
aprobación correspondiente. Transcurrido este último lapso, el proyecto quedará
en situación de ser tratado en el plenario aún sin despacho de comisión [4].
A simple vista, nos
parece que al adoptarse ese orden se ha colocado “el carro delante del
caballo”, dado que se coloca en primer término al título que trata de la
aprobación del proyecto de modificaciones del Código Civil y las demás
adecuaciones del ordenamiento jurídico que la iniciativa exige, y, recién en
segundo lugar, las disposiciones de procedimiento que podrían dar lugar o no a
esa aprobación y modificaciones.
Por otra parte, ambos
títulos son recíproca y simultáneamente incompatibles, toda vez que si se
aprueba el contenido del título primero, viene a resultar superflua la
inclusión del título segundo, llamado “preliminar”, que se ocupa del especial
procedimiento legislativo que permitiría arribar a ese fin. O se aprueba la iniciativa unificadora de los
códigos, o se establece un procedimiento para arribar al tratamiento de la
misma y su ulterior aceptación o rechazo, pero no ambas cosas a la vez. En este
sentido, lo que hubiera resultado formalmente más correcto es que el Poder
Ejecutivo Nacional remitiera para la consideración del Poder Legislativo el
Anteproyecto elaborado por la
Comisión creada por el Decreto N° 191/11, únicamente con el
texto del Título I y, en todo caso, la cláusula transitoria del artículo
relativo a la “conversión” de las separaciones personales (con la que, por
cierto, no estamos de acuerdo), dejando que el Congreso de la Nación se ocupe de aquello
que le es propio en materia de procedimientos para la sanción de las leyes.
Caso contrario, debería haberse acompañado la iniciativa únicamente con la
propuesta de tratamiento contenida en el actual Título II. Pero, de ninguna
manera, ambas propuestas a la vez y como formando parte del mismo cuerpo legal,
pues ello resulta ilógico y contradictorio.
En las próximas
entregas analizaremos el núcleo de reformas de mayor incidencia en cuestiones
atinentes a la vida y la familia. (continúa)
______________
[1] Puede consultarse
en línea en http://www.lavoz.com.ar/files/PROYECTO_CODIGO_CIVIL.pdf
[2] “Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Puede consultarse
en línea en http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf
[3]
http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Texto-del-Proyecto-de-Codigo-Civil-y-Comercial-de-la-Nacion.pdf
[4]
http://presidencia.gov.ar/images/stories/codigocivil.pdf
LA VIDA HUMANA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
Por Ricardo Bach de
Chazal
Realizamos a
continuación un breve análisis de la iniciativa, centrado en aquello que
consideramos el núcleo de reformas de mayor incidencia en cuestiones atinentes
a la vida humana: 1) el punto de partida del reconocimiento de la personalidad
de los seres humanos y 2) la admisión y parcial regulación de las técnicas de
fecundación artificial.
1) El reconocimiento
de la personalidad a los seres humanos.
Un primer motivo de
preocupación en torno al contenido de la iniciativa, radica en el doble
estándar que, con una ligereza que asusta, se establece para el reconocimiento
de la personalidad de los seres humanos, según el ámbito en el cual tuviera
lugar su concepción, lo cual resulta injusto, irrazonable, inconstitucional y
peligroso.
En este sentido, el
texto del artículo 19 decía en el Anteproyecto que “La existencia de la persona
humana comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del
embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción asistida”, aduciéndose
como fundamento de la propuesta, que “La norma relativa al comienzo de la
persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción
humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un
embrión fuera del seno materno”.
Seguramente a raíz de
las muchas críticas que recibió el texto, el Poder Ejecutivo Nacional decidió
modificarlo, quedando ahora redactado del siguiente modo: “La existencia de la
persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de
técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del
embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado”.
Tampoco la nueva
redacción resulta satisfactoria, puesto que, en primer término, mantiene el
doble estándar ya señalado, aunque ahora se lo quiera disimular con la promesa
de una futura e incierta ley de protección del embrión no implantado, pues ello
no elimina la desigualad arbitraria en el tratamiento de los seres humanos,
ínsita en el hecho de que mientras a unos se les reconoce personalidad, ello
les es negado a otros sin ningún fundamente verdadero.
Ciertamente, del
hecho de que el desarrollo de las técnicas de reproducción humana por métodos
artificiales no permitan el desarrollo de un embrión (que es un ser humano)
fuera del seno materno, no tiene porqué seguirse una injusta disparidad de
tratamiento jurídico para dos seres humanos que participan de la misma
naturaleza y que son esencialmente iguales: un niño concebido en el claustro
materno y otro obtenido por fecundación artificial extracorpórea. Esa igualdad
esencial de ambos sujetos ha sido enfatizada –hace más de tres lustros- por la Academia Nacional
de Medicina de Buenos Aires con una rotunda y categórica afirmación que
conserva plena vigencia “La puesta en marcha del proceso de formación de una
vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la
nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico
donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico
con demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno”(1).
Queda, pues, a la
vista la injusticia e irrazonabilidad del temperamento propuesto, dado que con
el mismo se da un trato desigual a quienes son sustancialmente iguales en
naturaleza y dignidad. Máxime, cuando lo que evidentemente se pretende con ello
es proporcionar una plataforma legal a lo que –por sí mismas- las técnicas de
fecundación artificial involucran: un tratamiento despersonalizante de los
embriones humanos, quienes luego de ser “producidos” en el laboratorio, son
manipulados, observados, seleccionados y tratados como cosas, de un modo no
acorde con su dignidad esencial.
Desde otro ángulo,
cabe tener presente que el reconocimiento por el derecho positivo acerca del
inicio de la existencia de los seres humanos en el instante de la concepción o
fertilización, con independencia del ámbito en el que dicho hecho tiene lugar,
emerge con suficiente claridad tanto del artículo 4.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que prescribe que el derecho a la vida se protege desde
dicho instante, como de las prescripciones del artículo 2° de la Ley N° 23.849 y la
consecuente declaración de la República Argentina al ratificar la Convención sobre los
Derechos del Niño, dispositivos conforme a los cuales, la Argentina reconoce como
“niño” a todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad.
Huelga resaltarlo,
ninguna de esas disposiciones de rango constitucional establecen distinciones
con relación al ámbito en el cual la concepción tiene lugar, amparando por
igual a todos los seres humanos desde ese instante.
Además de ello, el
artículo 1° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su primer
parágrafo, prohíbe toda discriminación fundada en “motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”, señalando a continuación que, a los efectos de la Convención, persona es
todo ser humano. De modo complementario, en el artículo 3° de la Convención se establece
que “Toda persona [todo ser humano] tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica”, consignándose en el artículo 24 que “Todas las personas
[todos los seres humanos] son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
De lo que llevamos
visto, resulta claro que el ordenamiento jurídico constitucional argentino a)
Reconoce la existencia del ser humano desde el instante de la concepción, con
independencia del lugar en que ello ocurra; b) Equipara las nociones de persona
y ser humano; c) Prescribe la prohibición de la discriminación arbitraria; d)
Establece el derecho de toda persona (todo ser humano) al reconocimiento de su
personalidad jurídica; e) Establece la igualdad ante la ley de todas las
personas (todos los seres humanos); y f) Garantiza el derecho a igual
protección de la ley para todas las personas (todos los seres humanos).
Parece obvio,
entonces, que el reconocimiento de la existencia y la personalidad debe
efectuarse, sin excepciones, a todos los seres humanos desde el instante de su
concepción, resultando directamente contrario a todo ello el proyectado
artículo 19 (en cualquiera de sus dos versiones), que -sobre la base de una
discriminación arbitraria- deniega el reconocimiento de la personalidad a toda
una categoría de seres humanos: los obtenidos por fecundación artificial extra
corpórea, mientras no sean implantados en un útero femenino, difiriendo el
reconocimiento de algún derecho a una incierta ley especial.
El criterio es, por
fin, peligroso, por cuanto si lo que se tiene en cuenta para el reconocimiento
de la personalidad es la mera posibilidad de supervivencia, esto podría
permitir, en lo futuro, la legitimación de la eliminación de los seres humanos
en el declive de su vitalidad.
2) Fecundación
artificial.
En directa conexión
con el tema anterior, la iniciativa contempla también la regulación de algunos
aspectos relativos a la fecundación artificial, a la que eufemísticamente
denomina “técnicas de reproducción humana asistida” y reconoce como fuente de
filiación(2), exigiendo que el centro de salud interviniente en el empleo de
esas técnicas recabe “el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se sometan” a su uso, pero señalando que “El consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o
la implantación del embrión en ella”(3).
Bajo la rúbrica de
“voluntad procreacional” se dice que “los hijos nacidos de una mujer por las
técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la
mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los
términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos”(4). Complementariamente, y, aludiendo a la determinación de la
filiación extramatrimonial, el primer párrafo del proyectado artículo 575
expresa “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la
determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y
libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley
especial.”.
A este nuevo concepto
(“voluntad procreacional”), en la “fundamentación” se lo señala como elemento
central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha
“producido” por el recurso a esas técnicas, destacándose la “total
independencia” con relación a “si el material genético pertenece a las personas
que, efectivamente, tienen la voluntad ser padres o madres, o de un tercero
ajeno a ellos”. De este modo –se dice- “el dato genético no es el definitivo
para la creación de un vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido
mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado
el consentimiento al sometimiento a ellas”. De esta manera, y a pesar la
declamada atención a la doctrina de los autores nacionales, se desatendió lo
expresado en las Conclusiones de la Comisión N° 6 “Familia”, de las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en San Miguel de Tucumán en el año
2011, en donde expresamente se postuló:
De lege lata y
ferenda: La voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar
el estado de familia.
Enlazado con este
concepto, se incorpora la noción de “gestación por sustitución”, por medio de
la cual, previa celebración de un contrato homologado judicialmente, un niño
proveniente de la unión de gametos de uno o más “comitentes”, podría ser
implantado en el vientre de una mujer, que acepta llevar adelante su gestación
hasta el momento del nacimiento. Como condiciones de admisibilidad del uso de
esta práctica, se proyectan establecer las siguientes: a) Que se haya tenido en
miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) Que la gestante tenga
plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) Que al menos uno de los
“comitentes” haya aportado sus gametos; d) Que el o los “comitentes” estén
afectados por imposibilidad de concebir o llevar un embarazo a término; e) Que
la gestante no haya aportado sus gametos; f) Que la gestante no haya recibido
retribución; g) Que la gestante no se haya sometido a un proceso de gestación
por sustitución más de dos veces; h) Que la gestante haya dado a luz, al menos
un hijo propio(5).
Por fin, se regula de
una manera expresa la cuestión referida a la “Filiación post mortem en las
técnicas de reproducción asistida”(6), determinándose que si la concepción en
la mujer o la implantación del embrión no se había producido antes del
fallecimiento del cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no habrá
vínculo entre la persona nacida y la fallecida. Como excepción, seguidamente se
dispone que ese criterio no rige si al momento de prestar el consentimiento
informado o por testamento la persona luego fallecida hubiera aceptado “que sus
gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos a la mujer
después de su fallecimiento” y si “la concepción en la mujer o implantación del
embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.
Obvio es señalarlo,
la cuestión incide también en materia sucesoria, pues el inciso c) del
proyectado artículo 2279 enumera entre las personas que pueden suceder al
causante a
“las nacidas después de su muerte mediante técnicas
de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo
563”
En la fundamentación,
la Comisión
redactora expresa que con ello se ha considerado “la especial situación que se
presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso
que estas técnicas implican”, aclarándose que “la regla es la prohibición”,
pero que “se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a
transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento
acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su
deceso”.
En materia de
fecundación artificial efectuada a partir del uso de gametos provenientes de un
tercero, el proyectado artículo 564 contemplan dos excepciones a la regla del
anonimato, permitiendo que las personas gestadas de ese modo puedan conocer la
identidad del donante con autorización judicial y por razones debidamente
fundadas (inciso a), así como obtener información médica sobre los donantes
“cuando hay riesgo para la salud” (inciso b). Del mismo modo, se dispone que
“Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se
genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”(7).
Curiosamente, y pese
a la mención que se efectúa con relación al instituto de la adopción, con ello
los niños gestados por medio de prácticas artificiales, aparecen teniendo menos
derechos que los que el mismo Proyecto reconoce a los niños adoptados, a
quienes se expresamente se garantiza el respeto por su derecho a la
identidad(8), y se reconoce el “derecho a acceder al expediente judicial en el
que se tramitó su adopción y demás información que conste en registros
judiciales o administrativos.”(9).
Más adelante, al
regular las acciones de reclamación de la filiación(10), el Proyecto impide su
ejercicio “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando
haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos”. Correlativamente, se dispone que a) “En
los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la
falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha
mediado consentimiento previo, informado y libre”(11); b) La filiación de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la
interposición de la demanda de disolución o anulación, presumida por la ley
pero pasible de ser impugnada en la mayoría de los casos, no puede serlo “en
los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos”(12); c) Tampoco es posible, en estos casos, el ejercicio
de las acciones de negación de la filiación presumida por la ley(13), ni de
impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley(14), ni de
impugnación del reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio(15).
La virtual admisión
legislativa de estos criterios que hacen primar a la pura y descarnada
“voluntad procreacional” por sobre la naturaleza, y aún por sobre el interés
superior y el derecho a la identidad de los niños gestados de ese modo, también
avasallados en su voluntad, no puede sino generar nuevas situaciones
aberrantes, injustas y conflictivas.
Sintéticamente,
destacamos el carácter eminentemente negativo de las siguientes cuestiones:
1) En el Anteproyecto
se nos coloca frente a un tratamiento despersonalizante de los embriones
humanos, quienes luego de ser “producidos” en el laboratorio, y hasta el
momento de su implantación, pueden ser manipulados, observados, seleccionados y
tratados como cosas.
2) Se prioriza un
inexistente y deletéreo “derecho al hijo” por sobre los derechos concretos del
ser humano concebido y gestado mediante prácticas artificiales, cuyo declamado
interés superior, en los hechos, brilla por su ausencia.
3) Se incorpora en la
legislación una nueva y arbitraria distinción entre los niños concebidos por
medio de estas técnicas y los niños concebidos de modo natural, puesto que
mientras que en estos últimos casos, la filiación se determina (como no puede
ser de otro modo) por la verdad biológica, en los supuestos de fecundación
artificial la determinación de la filiación se realiza en función del
“consentimiento” de las personas que resulten ser los “comitentes” cuya
“voluntad procreacional” diera lugar al empleo de estas prácticas.
4) Adicionalmente, el
Anteproyecto deja en incertidumbre el destino de los embriones no implantados,
en aquellos supuestos en los que quienes accedieron a la práctica hagan uso del
derecho a revocar su consentimiento en los términos del proyectado artículo
560, lo cual resulta incompatible con su dignidad humana y con el interés
superior cuya condición de niños exige considerar primordialmente.
5) La iniciativa
admite la “producción” de niños por la voluntad procreacional de una sola mujer
o un solo varón, un varón y una mujer, dos mujeres o dos varones –a través de
la “gestación por sustitución”-, con lo cual si bien se limita la posibilidad
de vínculos filiatorios a dos como máximo, podría darse el caso de que un niño
llegue a tener hasta cuatro o cinco personas involucradas en su
“paternidad-maternidad”: el dador de gametos masculino, la dadora de gametos
femeninos, el o los “comitentes” que solicitaron la fecundación y, finalmente,
la madre gestadora por cuenta de esos “comitentes”.
6) Se prioriza la
llamada “voluntad procreacional” por sobre la paternidad biológica, ya que los
hijos producto de estas técnicas, serán considerados hijos del hombre o mujer
que prestaron su consentimiento, con independencia de quién haya aportado los
gametos, destruyéndose intencional y arbitrariamente los vínculos de identidad
de los niños “producidos” mediante técnicas de fecundación artificial, quienes
como regla general tendrían vedado el conocimiento de su identidad genética,
careciendo de acciones para reclamar la filiación a sus verdaderos padres o
impugnar la que le resultare impuesta.
7) La lesión del
derecho a identidad que la iniciativa entraña, vulnera directamente la garantía
establecida en el artículo 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (de rango
constitucional en la
Argentina), precepto que impone al Estado la obligación de
“respetar el derecho del niño a preservar su identidad”.
8) De modo similar,
al cobijo de la iniciativa emergen categorías arbitrarias de discriminación de
seres humanos, particularmente según el modo en que fueron concebidos y
gestados, lo cual está especialmente prohibido por el artículo 2° de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, que impone a los Estados las obligaciones de
respetar “los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” y de adoptar
“todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares”.
9) En los supuestos
de “gestación por sustitución”, cuya regulación reconoce expresamente la
espuria finalidad de proporcionar el acceso a las prácticas de fecundación
artificial a parejas del mismo sexo (de por sí estériles), se “cosifica” a la
mujer y se abre la posibilidad a una triple maternidad: la gestante (que tiene prohibido
aportar gametos), la biológica (que es la que los aporta), y la “madre” con
voluntad procreacional (que es la “comitente” de las prácticas). De este modo,
además, el natural vínculo materno – filial aparece reemplazado por un vínculo
contractual homologado judicialmente. Dicho sea de paso, aunque se pretenda
conjurar la percepción de retribución por parte de la gestante incluyéndose ese
requisito en el artículo 562, lo cierto es que ello no pasa de una ingenua
expresión de deseos, que será rápidamente burlada por quienes vean en esta
modalidad un negocio adicional a realizar.
10) Se permite la
“producción” de niños huérfanos y desheredados desde su origen, por haberse
empleado material genético de uno de los padres premuerto; a lo que se debe
añadir que se niega el vínculo filial a los embriones crioconservados obtenidos
con gametos del cónyuge o conviviente, si nacen después de muerto el mismo y no
se dan los requisitos excepcionales de consentimiento previo y concepción en la
mujer o implantación del embrión dentro del año siguiente al deceso. Y lo que
es peor, la correlación de los artículos 19 y 563, al desprotegerse por
completo a los embriones hasta el momento de la implantación, podría darse la
eventualidad de que esos niños puedan ser seleccionados, manipulados o
aniquilados impunemente.
Va de suyo, todas y
cada una de las circunstancias negativas apuntadas, vulneran directamente el
interés superior de los niños generados mediante las prácticas de fecundación
artificial. Interés superior que el artículo 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño ordena que sea de consideración primordial en “todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos”. (continúa).
______________
(1) Solicitada acerca
de la fertilización asistida, publicada en el diario “LA NACIÓN” el día 23 de
septiembre de 1995.
(2) Artículos 558 y
siguientes.
(3) Artículo 560.
(4) Artículo 561.
(5) Artículo 562.
(6) Artículo 563.
(7) Artículo 575,
párrafo segundo.
(8) Artículo 595,
inciso b).
(9) Artículo 596.
(10) Artículos
582-587.
(11) Artículo 588,
párrafo final.
(12) Artículo 589,
párrafo final
(13) Artículo 591.
(14) Artículo 592.
(15) Artículo 593.
LA INSTITUCIÓN FAMILIAR EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
Por Ricardo Bach de
Chazal
Realizamos a
continuación un breve análisis de esta iniciativa que profundiza el paulatino
camino del deterioro de la institución familiar argentina, fundada en el
verdadero matrimonio celebrado entre un varón y una mujer.
Erosión de la familia
fundada en el matrimonio.
Reiterando el sesgo
argumentativo ideológico que sirvió de base para la sanción y promulgación de
la inconstitucional Ley N° 26.618, que instituyó el mal llamado “matrimonio
igualitario”, el Proyecto profundiza aún más en el deterioro de la institución
matrimonial y de la familia en ella fundada, que reconocemos como anterior al
Estado, núcleo central de la sociedad civil, comunidad natural de vida fundada
en el matrimonio natural constituido por un varón y una mujer, que debería ser
respetada y protegida el ordenamiento jurídico.
En esa dirección
erosiva del elemento natural y esencial de la vida social que es la familia
fundada en el verdadero matrimonio, se inscriben:
a) El mantenimiento
de la absurda posibilidad de que el matrimonio se constituya por personas de
igual sexo(1), estableciéndose el tratamiento igualitario en materias tales
como la adopción, fertilización asistida y sustitución de vientres, lo cual
conspira abiertamente contra el interés superior de los niños, para quienes ser
educados por dos padres o dos madres, resulta notoriamente disvalioso y
perjudicial, por cuanto se los inserta en situaciones esencialmente anormales y
antinaturales. El interés superior de los niños, imperado por normas de rango
constitucional, exige que su crianza y educación se realice por la actuación
conjunta de un padre y una madre que garanticen su desarrollo integral y
armónico en un medio familiar adecuado, que no ponga en riesgo la conformación
de su personalidad.
b) En abierta
contradicción con el declamado avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia y el cacareado
principio de la “libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura
matrimonial”, el Proyecto mantiene el criterio que informa al artículo 230 del
Código Civil vigente (incluido por la ley 23.515) y fulmina con la nulidad a
toda renuncia a la facultad de pedir el divorcio, privándose de efectos al
pacto o cláusula que la restrinja(2). Demás está decirlo, los destinatarios
directos de esa norma hostil y arbitrariamente discriminatoria e
inconstitucional, somos todos aquellos que sostenemos la indisolubilidad del
matrimonio, particularmente los católicos que queramos ser fieles al
consentimiento prestado ante Dios y la Iglesia en la celebración del rito matrimonial.
c) La eliminación del
instituto de la separación personal sin disolución del vínculo, se inscribe en
la misma dirección de hostilidad y discriminación arbitraria para quienes en
conciencia no podemos aceptar la disolubilidad de los vínculos matrimoniales.
Al respecto, en la fundamentación se señala que:
“a) la separación
personal tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al
actual, siendo una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular
cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de
años de divorcio indisoluble; b) Su escasa aplicación práctica; en los hechos,
cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por
carecer del plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el
divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de
unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera
unilateral”.
Más allá de la
inconsistencia y falsedad de lo argumentado, pues el actual contexto jurídico y
social no excluye –de suyo- la posibilidad de mantener el instituto de la
separación personal manente vínculo y las motivaciones por las que la gente ha
acudido al mismo no son ponderables por los redactores del Anteproyecto
(quienes sólo aventuran una hipótesis no verificable), lo cierto es que no se
ha podido ocultar el verdadero propósito de la iniciativa: que el instituto de
la separación personal no sea una alternativa legal a utilizar por quienes, en
conciencia, no podemos aceptar ese elemento dañino de la vida social y familiar
que es el divorcio vincular.
d) La supresión de
las causales objetivas de divorcio, adicionada a la posibilidad de que el mismo
sea decretado con la sola voluntad de uno de los cónyuges (pues una virtual
oposición del otro cónyuge no cuenta para nada) y la eliminación de los plazos
de espera contenidos en el régimen vigente en orden a dar lugar a la
reflexión(3). De esta manera, uno puede casarse un día y, por su sola voluntad,
divorciarse al rato o a la mañana siguiente, sin expresar ninguna causa, ni dar
ninguna explicación; lo que –evidentemente- alienta tanto que se contraiga
matrimonio con mayor ligereza, como que no se contraiga en absoluto, dadas las
“facilidades” que permite la regulación que se proyecta con relación a las
“uniones convivenciales”, sucedáneos al uso de la barraganía o concubinato.
d) La eliminación de
la protección legal de los deberes de cohabitación y fidelidad matrimonial,
respecto de los cuales, hipócritamente se dice en los “Fundamentos” que no se
desconoce su alto valor axiológico, pero que, al receptarse un régimen
incausado de divorcio, el incumplimiento de esos derechos y deberes no generan
consecuencias jurídicas. De allí que la versión del Anteproyecto el artículo
431 sólo se dijera “Artículo 431. Asistencia. Los cónyuges se deben asistencia
recíproca.”.
Ello no ha cambiado
por el hecho de que en la nueva versión del artículo que propone el Poder
Ejecutivo Nacional se diga que “Los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de
fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca”.
Fácilmente se ve que,
aunque ahora se aluda a “un proyecto de vida en común” y se haga mención
expresa del deber de fidelidad, ello sigue quedando en un plano puramente moral
y desprovisto de protección jurídica efectiva.
e) La regulación de
la “unión convivencial”, definida en el artículo 509 como “la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean
del mismo o diferente sexo”.
Para el
reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de unión, se requiere que a)
los dos integrantes sean mayores de edad; b) que no estén unidos por vínculos
de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo
grado; c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta; d) que no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra
convivencia de manera simultánea; e) que mantengan la convivencia durante un
período no inferior a DOS (2) años(4). Asimismo, se propicia, al solo efecto
probatorio, la inscripción registral de este tipo de uniones, aunque señalando
que “No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa
cancelación de la preexistente”(5). Se regulan los “pactos de convivencia”, de
modo análogo (aunque limitado) a la regulación que antes se ha proyectado
acerca de los regímenes patrimoniales del matrimonio(6), así como los “efectos
de las uniones convivenciales durante la convivencia” (7) y los efectos del
cese de la convivencia(8).
Como puede
apreciarse, se trata de un remedo de la institución matrimonial que, al decir
de uno de los redactores de la propuesta, “sigue el modelo de matrimonio
igualitario pero un escalón más abajo”(9).
f) Como -también en
materia familiar- los autores del Anteproyecto reniegan de toda concepción
jerárquica y ordenada, prefiriendo la “democratización de la familia” (o sea,
su desarticulación y desintegración), la han emprendido también contra la
noción y el mismísimo nombre de “patria potestad”, que han preferido sustituir
por la expresión “responsabilidad parental”, como si cambiando los nombres,
pudiesen cambiar la naturaleza de las cosas. De hecho, aunque con una
importantísima omisión, el texto del artículo 638 define a la “responsabilidad
parental” como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”, lo cual
es casi idéntico a la definición que se contiene en el actual artículo 264 del
Código Civil vigente, que dispone: “La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de
los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de
éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
¿Cuál es la pequeña,
pero fundamental, diferencia?
Nada menos que,
además de que se habla de “progenitores” en lugar de “padres” (resulta más
cómodo porque evita el problema de tener que precisar quién es el “padre”,
cuando se trata del ejercicio de la “responsabilidad parental” por parte una
pareja de lesbianas, por ejemplo), el punto de partida de ese conjunto de
derechos y obligaciones, que no es otro que el de la concepción de los hijos;
lo cual, de permanecer, resultaría un obstáculo para que con los concebidos in
vitro se pudieran realizar las acciones de manipulación, selección,
congelamiento, descarte y destrucción, a las que el Anteproyecto da vía libre
hasta el momento de la implantación, según hemos visto.
g) Otra modificación
importante es la que termina con la regla del artículo 264, inciso 2° del
Código Civil vigente, que dice que el ejercicio de la patria potestad
corresponde:
En caso de separación de hecho, separación
personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que
ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
Lo llamativo es que
las razones aducidas no consisten en que –acertadamente o no- se tenga en mira
el interés superior de los niños, sino en que, según se dice en los
“fundamentos”:
“la regla del sistema unipersonal vigente en
los supuestos de separación…ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los
progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro
progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran
estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), lo cual representa
un “alto valor simbólico”.
h) También en contra
de lo despachado por la mayoría en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 2011, que se pronunció por la conservación de la preferencia materna
para los hijos menores de 5 años de edad, esta preferencia es derogada porque
se dice que:
“tal prioridad: (a) viola el principio de
igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las
madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es
contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental
compartida; (d) es incompatible con la ley 26.618.
Fácil es verlo, las
aducidas son razones puramente ideológicas y no resisten el más mínimo
análisis, pues:
(a) La referencia al
principio de igualdad, únicamente alude a los padres/progenitores y no
considera a los hijos;
(b) lo mismo cabe
decir de la reafirmación de los roles “rígidos y tradicionales” que, podrán no
gustarles a los redactores, pero que son los que la naturaleza nos ha mostrado
a lo largo de toda la historia de la humanidad
(c) la contradicción
con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida, resulta
una petición de principios, porque esa regla es impuesta con similar criterio
ideológico, en el mismo Anteproyecto, y,
(d) la razón final,
que alude a la incompatibilidad con la ley 26.618, es francamente vergonzosa,
pues evidencia que busca a toda costa y sin pudor ninguno, privilegiar las
apetencias de las parejas del mismo sexo, por encima de cualquier otro valor.
Lo que es fácilmente
visible es que ninguna de esas pseudos razones considera el interés superior del niño, que es lo que
debiera ser tenido en mira por el legislador, debido a la clara obligación que,
para todos los poderes del Estado, y, aún para los particulares, impone el
artículo 3° de la
Convención sobre los Derechos del Niño de rango
constitucional.
i) La iniciativa
incluye también una extraña posibilidad de la “delegación del ejercicio” de la
“responsabilidad parental” en un pariente, o en un tercero idóneo, la que se
admite “En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas…”,
por un plazo máximo de un año, renovable judicialmente, conservando los
“progenitores” la titularidad de la responsabilidad parental y el derecho a
supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades
(artículo 643). Para justificar la innovación, se invoca genéricamente la
“experiencia social y la praxis judicial” que, según los autores del
Anteproyecto “muestran una significativa cantidad de casos en los que, por
diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un
tercero (familiar o no, como por ejemplo, un vecino)…”, frente a lo cual la
modificación vendría a llenar un vacío.
j) Otra de las
novedades del Anteproyecto es la derogación del “poder de corrección”, que el
artículo 278 del Código Civil vigente permite en términos suficientemente
claros:
“Los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El
poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los
malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente
a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si
correspondieren.”
En su lugar, se
propicia la prohibición del “castigo corporal en cualquiera de sus formas, los
malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a
los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los
servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado” (artículo 647).
Como se ve con solo
comparar los textos del artículo 278 vigente y el del 647 proyectado, lo único
que se añade es la prohibición del castigo corporal. El pobre fundamento que
brinda la ideología de los redactores estriba en que, su ideología considera a
esta noción como “…más acorde con la noción de ‘patria potestad’…”, regulándose
–en cambio- el “…derecho deber de los progenitores de ‘prestar orientación y
dirección’, expresándose que para esta labor se requiere un ‘intercambio con el
hijo de acuerdo con cada etapa de su desarrollo…”.
Una cosa es el abuso
y el mal trato infantil, que deben ser siempre repudiados y que tampoco son
admitidos en el régimen vigente, y otra bien distinta es el ejercicio moderado
del “poder – deber” de corrección, tal como lo permite la norma vigente, el
cual no es incompatible, sino todo lo contrario, con una adecuada educación y
formación de los niños que, a veces, requieren de un moderado correctivo que
les imponga límites que, de otro modo no reconocerían, sobre todo cuando su
falta de uso de razón no les permite apreciar determinados peligros.
Asimismo, del
Anteproyecto desaparece también el dispositivo del artículo 276 del Código
Civil vigente, conforme al cual:
“Si los hijos menores
dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos
se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres
podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que
sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. También podrán acusar
criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que
los retuvieren.”
Lo cual es también
motivo de preocupación, pues la posibilidad de exigir auxilio y colaboración y
actuación concreta de las autoridades públicas, sobre todo en casos urgentes y
extremos, no se suple con la deletérea posibilidad recurrir a “servicios de
orientación” de parte de los organismos del Estado, reducidos así, a una suerte
de ministerio de la escucha, el consejo y la orientación.
Por fin, de la
enumeración de deberes de los hijos contenida en el artículo 671, se excluye el
de habitar la casa de sus progenitores que establece el artículo 275 del Código
Civil vigente, aludiéndose únicamente a los deberes de a) respeto; b)
cumplimiento de las decisiones de los progenitores “que no sean contrarias a su
interés superior”, con lo que se sustituye el “deber de obediencia” y se erige
al niño en juez de las decisiones de sus padres; y c) prestarles colaboración propias de su
edad y desarrollo, así como cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
k) Un tratamiento
aparte merece la regulación que el Proyecto propone con relación a algunos
aspectos relativos a la llamada “familia ensamblada”(10), los cuales se dicen
basados en la “democratización de la familia” y que son agrupados bajo la
rúbrica “Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines”(11).
Allí se define como
“progenitor afin” al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo
el cuidado personal del niño o adolescente (artículo 672), disponiéndose que
tiene como deberes cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y
adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. A continuación se aclara que
en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece
el criterio del progenitor y que esta colaboración no afecta los derechos de
los titulares de la responsabilidad parental (artículo 673).
El artículo 674 admite
que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el
ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de
cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o
incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño
por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su
ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el
otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.
El artículo 675
dispone que en caso de muerte, ausencia o inhabilidad del progenitor que no
ejerce la responsabilidad parental, el otro progenitor puede asumir dicho
ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente mediante un acuerdo entre
el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o
conviviente que debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima
la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del
matrimonio o de la unión convivencial.
Mediante el artículo
676 de dispone que el progenitor afin tiene un deber alimentario de carácter
subsidiario para con los hijos del otro cónyuge o conviviente, el que cesa en
los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin
embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o
adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo
de duración de los vínculos.
Más allá de que a
alguno pueda parecerle positivo el deber alimentario que se establece en cabeza
del “progenitor afín”, lo cierto es que la regulación de sus “derechos y
deberes” significa la institucionalización de la intromisión e ingerencia de un
tercero en la vida de los niños y en las relaciones paterno-filiales que, las
más de las veces, enturbiará o
perjudicará las relaciones de los niños con el padre o la madre que no conviva
con ellos.
Conclusión.
En resumidas cuentas
todas las cuestiones puestas de relieve, son motivo de aflicción y seria
preocupación por aquello que podrá ocurrir en nuestra Argentina en los años
venideros (en el caso de plasmarse legislativamente la propuesta), toda vez que
la iniciativa trasunta una concepción materialista y hedonista de la vida,
puesta al servicio de la satisfacción egoísta de los caprichos de los
individuos, con notorio olvido del Bien Común de la sociedad a la que
pertenecen y de su destino trascendente.
_________________
1 Artículo 402.
2 Artículo 436.
3 Artículos 437 y
438.
4 Artículo 510.
5 Artículo 511 “in
fine”.
6 Artículos 513 a
517.
7 Artículos 518 a
522.
8 Artículos 523 a
528.
9 Diario “La Nación”, edición del 28 de
marzo de 2012, entrevista a Ricardo Lorenzetti.
10 Aludida como la “estructura
familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual
uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esa unión”.
11 Artículos 672 a
676.
_________________________________________
NOTIVIDA, 11 y 12 de junio de 2012
